Judicialis Rechtsprechung

2 K 2628/06

Einkommensteuer 2003

In dem Finanzrechtsstreit

...

hat das Finanzgericht Rheinland-Pfalz - 2. Senat - aufgrund mündlicher Verhandlung vom 23. Juli 2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht xxx

den Richter am Finanzgericht xxx

den Richter am Finanzgericht xxx

die ehrenamtliche Richterin xxx

den ehrenamtlichen Richter xxx

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens haben die Kläger zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist, ob kapitalersetzende Finanzierungsmittel für eine GmbH (Darlehen und stille Beteiligung) infolge Umwandlung in eine Aktiengesellschaft ihren Charakter als eigenkapitalersetzend verloren haben und daher nicht als nachträgliche Anschaffungskosten bei § 17 EStG anzuerkennen sind; weiterhin streiten die Beteiligten, ob das Halbabzugsverbot des § 3c Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 EStG bei einem Aufgabeverlust i.S.d. § 17 EStG anwendbar ist.

Der Kläger ist als Rechtsanwalt freiberuflich tätig, die Klägerin ist als Buchhalterin nichtselbständig tätig.

Die Klägerin hatte mit Übernahmeerklärung vom 28.04.1993 Stammeinlagen an der I GmbH Spezialhörgeräte mit Sitz in I (im Folgenden I GmbH) i.H.v. 1.200,00 DM mit der zusätzlichen Verpflichtung zur Zahlung eines Aufgeldes i.H.v. 148.800,00 DM übernommen; die Stammeinlage i.H.v. 1.200,00 DM und das Aufgeld 148.800,00 DM wurden in zwei Raten zu je 75.000,00 DM im Jahr 1993 gezahlt. Gleichzeitig verpflichtete sich die Klägerin mit Darlehensvertrag vom 19.04.1993 zur Einbringung von Darlehen i.H.v. 2 x 49.800,00 DM, die ab Auszahlung mit 8% bzw. 10% zu verzinsen und einschließlich Zinsen spätestens 5 Jahre nach jeweiliger Auszahlung zur Rückzahlung fällig sein sollten.

Im Darlehensvertrag wurde ein Rangrücktritt in der Form erklärt, dass der Gesellschafter sowohl seine Zins- als auch seine Darlehensrückzahlungsansprüche erst dann und in dem Maße geltend machen wird, wie solche Forderungen aus einem künftigen Jahresüberschuss nach Verrechnung mit etwaigen Verlustvorträgen oder einem künftigen Liquidationsüberschuss bzw. aus sonstigem freien Vermögen der Gesellschaft getilgt werden können.

Mit Abruf und Auszahlung der Darlehen erhielt die Klägerin das Recht, jeweils eine Stammkapitalerhöhung der Gesellschaft und ihre Zulassung zur Übernahme einer neuen Stammeinlage i.H.v. je 200,00 DM zu verlangen. Die Stammeinlage i.H.v. je 200,00 DM und das Darlehen i.H.v. je 49.800,00 DM wurden am 23.02.1995 und 20.03.1996 gezahlt.

Mit Vertrag vom 12.08.1996 beteiligte die Klägerin sich "zur Stärkung des Unternehmenskapitals" als typisch stille Gesellschafterin mit einer Einlage i.H.v. 15.562,00 DM an der I GmbH. Die ordentliche Kündigung konnte vertragsgemäß mit einer Frist von 6 Monaten zum Geschäftsjahresende erfolgen, frühestens jedoch zum Ende des 5. Geschäftsjahres seit Ende des Geschäftsjahres, in dem die Gesellschaft erstmals ein positives Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit i.S.v. § 275 Abs. 2 Nr. 14 HGB erreicht hat. Die außerordentliche Kündigung konnte aus neben den in § 234 HGB/§ 723 HGB genannten Gründen wegen der Liquidation der Gesellschaft, der Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft oder des Gesellschafters erfolgen.

Nach der vertraglichen Vereinbarung nahm die stille Gesellschafterin nicht am Verlust teil, als Gewinnbeteiligung war eine jährliche Mindestverzinsung der Einlage von 7% und unter weiteren Voraussetzungen stattdessen eine Gewinnbeteiligung von 10% vereinbart. Für das stille Gesellschaftsverhältnis wurde ein Rangrücktritt in der Form vereinbart, dass der stille Gesellschafter, außer im Falle der Liquidation der Gesellschaft - seine Ansprüche, insbesondere auf Gewinnbeteiligung und Auseinandersetzungsguthaben (nebst Zinsen) erst dann und in dem Maße geltend machen wird, wie solche Forderungen aus einem künftigen Jahresüberschuss nach Verrechnung mit etwaigen Verlustvorträgen bzw. aus sonstigem freien Vermögen der Geschäftsinhaberin getilgt werden können.

Die Einlage der Klägerin als typisch stille Gesellschafterin wurde i.H.v. 15.562,00 DM am 09.09.1996 überwiesen.

Im Jahr 1997 erhielten die Mitgründungsgesellschafter, die seinerzeit nicht in eine unmittelbare Beteiligung, sondern in eine wandelbar atypisch stille Beteiligung investiert hatten, die Möglichkeit, diese atypisch stille Beteiligung in Stammeinlagen zu wandeln; dadurch trat eine Kapitalerhöhung nebst kurzzeitiger Verringerung der Beteiligung der Klägerin ein mit der Folge, dass sie vorübergehend vom 11.10.1997 bis zur Kapitalerhöhung am 14.01.1998 / 20.01.1998 unter 1% beteiligt war.

In der Gesellschafterversammlung vom 14.01.1998 wurde eine Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft von 164.800,00 DM um 43 neue Geschäftsanteile mit Nennwerten um insgesamt 1.648.000,00 DM auf 1.812.800,00 beschlossen; die neuen Stammeinlagen waren in Geld zu erbringen und wurden zum Nennwert ausgegeben.

Bei Kapitalerhöhung per Januar 1998 verpflichtete sich die Klägerin laut Gesellschaftsvertrag/Gesellschafterversammlung vom 14.01.1998 neue Geschäftsanteile zum Nennwert von 17.600 DM zu übernehmen und in drei Tranchen je 45.333,00 DM = 136.000,00 DM insgesamt zu leisten (Überweisungen 22.01.1998, 17.11.1998, 21.04.1999).

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 12.11.1998 wurde die I GmbH formwechselnd gemäß §§ 190 ff. UmwG in eine Aktiengesellschaft (I Aktiengesellschaft Hearing Technology - I AG) umgewandelt. Nach dem Umwandlungsbericht (§ 192 UmwG) erfolgte die Umwandlung identitätswahrend, d.h. es bedurfte keiner Übertragung des Vermögens auf die I AG, die I AG wurde automatisch Trägerin aller Rechte und Verbindlichkeiten der I GmbH. Das Grundkapital der I AG wurde i.H.v. 926.869,92 EUR (1.812.800,00 DM) durch Formwechsel der I GmbH erbracht (siehe Niederschrift zur Hauptversammlung vom 06.09.1999, Tz. 4.1/Seite 7).

Im Protokoll über die vorgenannte außerordentliche Gesellschafterversammlung ist der unter Punkt 4 "Genehmigung der bestehenden Unternehmensverträge im Sinne der §§ 292 ff. AktG" ausgeführt, dass die stillen Beteiligungsverträge der I mit bestimmten Gesellschaftern (Zusammensetzung, Beteiligungshöhe, Datum Vertragsabschluss lt. Anlage A; für die Klägerin 12.08.1986/31.07.1996 15.562,00 DM auch nach Eintragung des identitätswahrenden Formwechsels für die I AG weiter bestehen bleiben und die Gesellschafter einstimmig die Zustimmung zu diesen Verträgen beschließen.

Im Rahmen der außerordentlichen Hauptversammlung der I Aktiengesellschaft Hearing Technology vom 06.09.1999 wurde die Erhöhung des Grundkapitals von 926.869,92 EUR (1.812.800,00 DM gegen Bareinlagen um 1.158.587,08 EUR auf 2.085.457 EUR durch Ausgabe von 453.192 auf den Namen lautenden Stückaktien, die Neueinteilung des Grundkapitals von 2.085.457,00 EUR in nunmehr 2.085.457 Stückaktien (statt bisher 815.752 Stückaktien) und die weitere Erhöhung des Grundkapitals von nunmehr 2.085.475,00 EUR gegen Bareinlagen um 73.948,00 EUR auf 2.159.405,00 EUR durch Ausgabe von 73.948 auf den Namen lautenden Stückaktien zum Ausgabebetrag von 20,75 EUR pro Stückaktie im rechnerischen Nennwert von 1,00 EUR beschlossen. Die Klägerin verpflichtete sich im Zusammenhang damit zur Zeichnung über Übernahme von 783 + 2.125 neuen Aktien mit einem rechnerischen Wert von 1,00 EUR zum Ausgabepreis von 5,08 EUR und weiterer Einzahlungsverpflichtung von 15,67 EUR = insgesamt 60.341,00 EUR (118.017,00 DM), den Betrag überwies sie am 04.10.1999.

Mit Beschluss des Amtsgerichts M vom 01.08.2001 wurde über das Vermögen der I AG das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Insolvenzverfahren wurde mit Beschluss des Amtsgerichts M vom 07.07.2003 nach Vollzug der Schlussverteilung abgeschlossen; nach Amtsanzeige des Insolvenzverwalters vom 03.02.2003 hatte anerkannten Forderungen von 7.648.042,00 EUR eine verfügbare Masse von 3.820.117,00 EUR gegenüber gestanden.

In ihrer Einkommensteuererklärung für den streitigen Veranlagungszeitraum 2003 beantragten die Kläger die Zusammenveranlagung und machten u.a. die steuerliche Berücksichtigung eines Veräußerungsverlusts bei der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften nach § 17 Einkommensteuergesetz (EStG) in Höhe von 265.656,00 EUR (519.578,00 DM) für die Klägerin geltend.

Nach einem von den Klägern vorgelegten Kontoauszug der I AG Hearing Technology mit Sitz in I (im Folgenden I AG bzw. AG) für die Klägerin per 31.12.1999 setzt sich der erklärte Verlust wie folgt zusammen:

Der Beklagte teilte den Klägern mit Schreiben vom 25.10.2004 mit, dass für den Auflösungsverlust das Halbeinkünfteverfahren anzuwenden sei, da die AG nach § 262 Abs. 1 Nr. 3 Aktiengesetz (AktG) in 2001 aufgelöst worden sei. Da die Beteiligung in 1997 nur 0,971% betragen habe, sei gem. § 17 Abs. 2 S. 4 Buchst. b EStG der Veräußerungsverlust nicht zu berücksichtigen, soweit er auf Anteile entfalle, die entgeltlich erworben worden seien und nicht innerhalb der gesamten letzten fünf Jahre seit der Auflösung der AG zu einer Beteiligung im Sinne von § 17 Abs. 1 S. 1 EStG gehört hätten (150.400,00 DM). Die Finanzierungsmaßnahmen (Darlehen i.H.v. 99.600,00 DM) seien nicht im Rahmen des § 17 EStG als nachträgliche Anschaffungskosten zu berücksichtigen, da es sich nicht um eigenkapitalersetzende Maßnahmen im Sinne des Zivilrechts handele. Nach § 32 a Abs. 3 S. 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbHG) würden die Regeln über den Eigenkapitalersatz nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit 10% oder weniger am Stammkapital beteiligt sei, gelten. Bei Aktiengesellschaften seien die Regeln über das Eigenkaptialersatzrecht - mangels einer dem § 32 a Abs. 3 GmbHG entsprechenden Regelung über den Eigenkapitalersatz erst anwendbar, wenn ein Gesellschafter "unternehmerisch", d.h. grundsätzlich mit mehr als 25% am Grundkapital der AG beteiligt sei, d.h. nachträgliche Anschaffungskosten durch Finanzierungsmaßnahmen der Gesellschafter könnten erst ab einer Beteiligung von mehr als 25% entstehen. Die stille Beteiligung (15.562,00 DM) stelle keine Beteiligung im Sinne des § 17 EStG dar und könne daher nicht berücksichtigt werden.

Anhand der eingereichten Unterlagen könne daher ein Verlust nach § 17 EStG aus der Insolvenz der I AG i.H.v. maximal 64.938,00 EUR (254.017,00 DM = 129.879,00 EUR x 1/2) berücksichtigt werden.

Die Kläger erklärten in Schreiben vom 30.11.2004, 10.01.2005 und 11.02.2005, die Klägerin sei seit Beitritt zur GmbH mit der Unterbrechung in 1997, aber sodann wieder seit Januar 1998 stets mit mehr als 1% beteiligt gewesen. In den Jahresabschlüssen der GmbH per 1998 und 1999 seien sowohl die Rangrücktrittserklärung bezüglich Darlehen und stiller Beteiligung als auch die Kapitalerhöhungsquoten der Klägerin jeweils unmittelbar bzw. mittelbar nachvollziehbar aus dem erhöhten Kapitalausweis, der rückfolgernd nur dann zutreffend ausgewiesen werden könnte, wenn alle Gesellschafter wie beschlossen ihre Kapitalerhöhung auch tatsächlich geleistet hätten. Insofern dürfe kein Zweifel an der Aufbringung des Kapitals, der Agios und der weiteren Finanzplanmittel bestehen.

Aus den beigefügten Bestätigungen des Insolvenzverwalters ergebe sich auch, dass Rückzahlungen weder auf die überlassenen Fremdkapitalmittel noch Eigenkapitalmittel jemals erfolgt seien (der Insolvenzverwalter hatte am 15.11.2004 und 18.11.2004 schriftlich bestätigt, dass die Klägerin das Kapital, die Darlehen i.H.v. 2 x 49.800,00 DM und die stille Einlage von 15.562,00 DM bis 31.12.1999 einbezahlt hatte und Rückflüsse auf das Kapital und/oder auf die Darlehensforderungen nicht erfolgt seien, weil es sich bei den Darlehen um Finanzplandarlehen gehandelt habe, die von Beginn an einem Rangrücktritt unterworfen gewesen seien und dass alle geleisteten Einzahlungen spätestens mit Abschluss des Insolvenzverfahrens verloren gewesen seien.).

Die Klägerin sei im Sinne von § 17 Abs. 4 i.V.m. § 17 Abs. 2 b EStG im Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft rückschauend fünf Jahre unterbrochen mit mehr als 1% an der GmbH/AG beteiligt gewesen, da entgegen der Auffassung des Beklagten hierbei nicht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern dessen Abschluss durch gerichtlichen Beschluss - im Streitfall am 07.07.2003 - maßgeblich sei.

Der Hinweis des Beklagten auf die Beteiligungsquote von unter 10% verbunden mit dem Hinweis auf § 32 a GmbHG gehe ersichtlich fehl, da zwar zivilrechtlich der nicht über 10% beteiligte Gesellschafter infolge seiner Einflusslosigkeit nicht von der Sanktion des Eigenkapitalrechts betroffen sei, zu der steuerrechtlichen Bewertung, dass derjenige, der ein Finanzplandarlehen gebe, dieses aber wie Kapital hingebe, sage § 32 a GmbHG nichts. Die maßgebliche Beteiligungsquote gem. § 17 EStG habe mit der Minderheitsbeteiligung der §§ 32 ff GmbHG nichts zu tun, nach § 17 EStG sei allein entscheidend, dass ein Gesellschafter seiner Kapitalisierungspflicht gegenüber der Gesellschaft genügt habe durch Aufbringung von Eigen- oder verlustbereitem Fremdkapital, damit dieses als Anschaffungskosten der Beteiligung qualifiziert werden könne.

Aus alledem ergebe sich, dass der insgesamt eingezahlte Betrag von 519.579,00 DM infolge des Totalverlusts per 07.07.2003 Gewinn mindernd nach den Bestimmungen des Halbeinkünfteverfahrens anzuerkennen sei.

Der Beklagte führte die Einkommensteuerveranlagung der Kläger mit erstmaligem Einkommensteuerbescheid vom 16.03.2006 durch, wobei er lediglich einen Veräußerungsverlust nach § 17 EStG i.H.v. 64.938,00 EUR als Besteuerungsgrundlage berücksichtigte, weil die Klägerin nicht während der gesamten letzten fünf Jahre vor der Auflösung der AG an dieser zu mindestens 1% beteiligt gewesen sei und der Verlust daher nur insoweit abzugsfähig sei, als der "Hinzuerwerb" zu einer Beteiligung im Sinne des § 17 EStG geführt habe. Dabei sei für die Frage, ob eine Beteiligung im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1 EStG vorliege, auf den zivilrechtlichen Auflösungszeitpunkt (= Eröffnung des Insolvenzverfahrens = hier 01.08.2001) abzustellen. Daher könnten auch nachträgliche Anschaffungskosten nur berücksichtigt werden, soweit sie nach der Begründung der wesentlichen Beteiligung entstanden seien, im Streitfall seien aber nach 1998 nachträgliche Anschaffungskosten nicht mehr entstanden.

Der angesetzte Verlust gem. § 17 EStG setzte sich daher wie folgt zusammen:

In den Erläuterungen zum Bescheid wurde ausgeführt, dass die in diesem Bescheid ausgewiesenen Werte unter Anwendung des so genannten Halbeinkünfteverfahrens ermittelt wurden.

Gegen den mit einfachem Brief bekannt gegebenen Steuerbescheid vom 16.03.2005 legten die Kläger am 06.04.2005 Einspruch ein und wandten sich gegen die verwehrte Anerkennung des im Halbeinkünfteverfahren zu berücksichtigenden Verlustes, den die Klägerin in Folge ihrer Beteiligung an der I AG i.L. erlitten habe. Zur Begründung verwiesen sie auf ihre Schreiben vom 30.11.2004, 10.01.2005 und 11.02.2005 und machten geltend, die Berechnung der 5-Jahresfrist gem. § 17 Abs. 2 S. 4 b i.V.m. § 17 Abs. 4 S. 1 EStG zähle rückwirkend ab dem Tag des effektiven Verlusts d.h. mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens. Da § 17 Abs. 4 S. 1 auf § 17 Abs. 2 EStG Bezug nehme und die dortige Regelung für entsprechend anwendbar erkläre, sei eben zur Feststellung des entstandenen Veräußerungsverlustes nicht der Zeitpunkt, da sich der Veräußerungsverlust erst anbahnt, sondern derjenige entscheidend, da der Veräußerungsverlust tatsächlich eintritt.

Mit Schreiben vom 15.05.2006 teilte der Beklagte den Kläger mit, dass er insoweit dem Einspruchsbegehren folge, so dass der zu berücksichtigende Verlust unstrittig um weitere 38.449,00 EUR (1.600 DM Stammeinlagen + 148.800,00 DM Aufgeld = 150.400,00 DM = 76.898,00 EUR x 1/2) zu erhöhen sei, dass es hinsichtlich der von der Klägerin an die GmbH gewährten Darlehen und der stillen Einlage jedoch einer weiteren Überprüfung des Sachverhalts bedürfe. Die Klägerin wurde daher aufgefordert, verschiedene im Zusammenhang mit der Umwandlung vorhandenen Niederschriften/Protokolle/Beschlüsse beim Beklagten vorzulegen. Der Beklagte wies die Kläger in diesem Schreiben darauf hin, dass die Rechtsprechung des BFH sich hinsichtlich der Frage, ob Finanzierungsmaßnahmen eingenkapitalersetzenden Charakter haben, danach richte, ob nach Zivilrecht eigenkapitalersetzende Darlehen vorliegen und dass bei Aktiengesellschaften die Regeln über das Eigenkapitalersatzrecht grundsätzlich erst anwendbar seien, wenn ein Gesellschafter mit mehr als 25% am Grundkapital der AG beteiligt sei.

Die Kläger brachten hierzu mit Schreiben vom 09.06.2006 vor, dass bei der seinerzeitigen identitätswahrenden Umwandlung von der I GmbH zur I AG die stillen Beteiligungen mit den Gesellschaftern in ihrem Fortbestand bestätigt worden und die ohnehin als Finanzplandarlehen gewährten Gesellschafterdarlehen eo ipso auf die AG übergegangen seien. Ergänzend werde auf die in der Literatur und auch bei Weber-Grellet in Ludwig Schmidt, EStG, 25. Auflage 2006, § 17 Rz 171 geäußerten Bedenken verwiesen, wonach die Eigenkapitalersatzeinschränkungen (§ 32 a Abs. 3 bzw. bei AG 25% Beteiligung) keine Beziehung zu § 17 EStG hätten.

Die Eigenkapitalersatzregeln würden ausschließlich Gläubigerschutz entwickeln, wogegen die Hinzuziehung solcher Finanzierungsmittel zu den steuerlich effektuierbaren Anschaffungskosten eine ausschließlich Gesellschafter relevante (und begünstigende) Funktion hätten (u.a. Vogt, DStR 2001, 1881 m.w.N.).

Die Nichtanerkennung von als Eigenkapitalersatzmittel gewährten Gesellschafterdarlehen als nachträgliche Anschaffungskosten gem. § 17 EStG mit der Begründung, dass sie keinen Eigenkapitalersatzcharakter nach zivilrechtlichen Vorschriften hätten, sei unzutreffend, weil § 17 EStG mit §§ 32 ff. GmbHG inhaltlich und teleologisch keine Übereinstimmung ausweisen würde.

Während die Eigenkapitalersatzregeln dem Gläubigerschutz dienten, diese davor zu bewahren, dass gesellschaftsinternes "Besserwissen" von Gesellschafter-Gläubigern dazu genutzt werde, möglichst frühzeitig Finanzierungsmittel aus dem Unternehmen wieder abzuziehen, sobald es "brenne", habe § 17 EStG zum Inhalt, solche Mittel als Anschaffungskosten zu behandeln, die der Gesellschafter der Gesellschaft entweder als statutarisches oder bloß funktionales Eigenkapital zur Verfügung stellt.

Wenn Gesellschafter sich ausdrücklich verpflichten würden, Gelder dem Unternehmen als "Eigenkapitalersatzmittel" zu belassen, wie dies hier geschehen sei, hätten sie zivilrechtlich nicht einmal mehr die Möglichkeit, die Geldmittel ordentlich zu kündigen und damit wieder aus der Gesellschaft herauszuziehen: Unabhängig von der Quote der Beteiligung der Klägerin sei sie zu keiner Zeit in der Lage gewesen, das ausdrücklich als Eigenkapitalersatz gewährte Darlehen und die Eigenkapital ersetzende Einlage fällig zu stellen und herauszuverlangen. Insofern komme es auf die Größe der Beteiligung, die nach der Rechtsprechung des BFH - übrigens nicht zu § 17 EStG - auf die gesellschaftsrechtlichen Regelungen abstelle, hier nicht an: Hier sei eine zivilrechtlich wirksame Rückzahlungssperre zu Lasten der Klägerin vereinbart worden.

Unabhängig davon seien sie der Auffassung - was im Streitfall aber nicht entscheidend sein werde - dass wegen der unterschiedlichen Teleologie beider Vorschriften es für die Frage, ob Eigenkapitalersatzdarlehen als Anschaffungskosten zu behandeln sind, nicht auf die Höhe der Beteiligung ankommen könne; auch der Kleingesellschafter unter 10% bzw. der Kleinaktionär unter 25% könne durchaus seiner Kapitalisierungspflicht durch Hingabe von Eigenkapital ähnlichem Vermögen entsprechen, soweit werde auf die der Finanzverwaltung widersprechenden Literaturstimmen verwiesen.

Mit Einspruchsentscheidung vom 22. November 2006 setzte der Beklagte unter Änderung des angefochtenen Bescheides die Einkommensteuer für den Veranlagungszeitraum 2003 auf 96.676,00 EUR fest, erweiterte den Umfang der Vorläufigkeit gem. § 165 Abs. 1 AO und wies den Einspruch im Übrigen als unbegründet zurück. Hinsichtlich der geänderten Steuerfestsetzung begründete der Beklagte seine Einspruchsentscheidung wie folgt: Soweit bisher unter Berufung auf die bisherige BFH-Rechtsprechung der Standpunkt vertreten worden sei, dass die Berechnung der 5-Jahres-Frist zur Prüfung der Beteiligungsgrenze rückwirkend ab dem Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft anzunehmen sei, so dass der zivilrechtliche Auflösungszeitpunkt maßgebend sei, werde daran nicht mehr festgehalten. Nach der neuesten BFH-Rechtsprechung sei in Auflösungsfällen gem. § 17 Abs. 4 EStG für die Prüfung der Beteiligungsgrenze i.S.d. § 17 EStG nicht auf den zivilrechtlichen Auflösungszeitpunkt, sondern auf den Veranlagungszeitraum der Berücksichtigung des Gewinns aus Verlust nach § 17 Abs. 4 EStG abzustellen. Die Klägerin sei in der Zeit vom 14. Januar 1998 bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens mit Beschluss vom 07. Juli 2003 bzw. bis zur Veröffentlichung der anerkannten Forderungen und verfügbaren Masse durch den Insolvenzverwalter auf 03. Februar 2003 zu mehr als 1% an der I beteiligt gewesen. Der Einspruch sei daher insoweit begründet, als die geleisteten Stammeinlagen in Höhe von 1.600,00 DM und das geleistete Aufgeld i.H.v. 148.800,00 DM = 150.400,00 DM = 76.898,00 EUR nach dem Halbeinkünfteverfahren zur Hälfte (= 38.449,00 EUR) noch als Anschaffungskosten gem. § 17 EStG zu berücksichtigen gewesen seien, so dass sich der steuerlich anzusetzende Verlust gem. § 17 EStG auf 103.387,00 EUR erhöhe.

Im Übrigen sei der Einspruch unbegründet. Im Streitfall sei aufgrund des erklärten Rangrücktritts für die Darlehen (99.600,00 DM/50.925,00 EUR) von so genannten krisenbestimmten Darlehen auszugehen. Hinsichtlich der stillen Beteiligung würden die Kläger vorbringen, dass auch diese Kapitalaufbringung der zusätzlichen Finanzierung über eine typische stille Gesellschaft als Kapitalersatz von Beginn an geplant gewesen sei. Die stille Beteiligung (15.562,00 DM = 7.957,00 EUR) stelle grundsätzlich keine Beteiligung i.S.d. § 17 EStG dar, sondern sei gem. § 230 HGB in der Regel Fremdkapital. Dies gelte nach der BFH-Rechtsprechung auch dann, wenn die Einlage Kapital ersetzenden Charakter haben sollte. Etwas anderes gelte jedoch in dem Fall, in dem ein GmbH-Gesellschafter zugleich eine Einlage als stiller Gesellschafter leiste. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis des § 17 EStG richte sich dann nach seiner Stellung als GmbH-Gesellschafter, die stille Einlage von ihm könne als darlehensähnliche Finanzierungsform nach § 32 a Abs. 3 S. 1 GmbH-Gesetz einbezogen werden. Da die Klägerin als GmbH-Gesellschafterin bzw. Aktionärin der I GmbH/AG zum Personenkreis des § 17 EStG gehöre, sei auch für ihre stille Beteiligung an dieser Firma von einer darlehensähnlichen Finanzierungsmaßnahme auszugehen, wie aufgrund des erklärten Rangrücktritts als von vornherein krisenbestimmt anzusehen sei. Für die Prüfung, ob und ab welchem Zeitpunkt ein kapitalersetzendes Darlehen vorliege, seien nach ständiger BFH-Rechtsprechung die im Zivilrecht entwickelten Grundsätze maßgebend. Ob Gesellschafterdarlehen zivilrechtlich Eigenkapitalersatz ersetzenden Charakter hätten, richte sich zum einen nach den §§ 32 a, 32 b GmbHG und zum anderen nach dem vom Bundesgerichtshof analog §§ 30, 31 GmbHG entwickelten Regeln.

Gemäß § 32 a Abs. 1 GmbHG könne ein Gesellschafter, der die Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft), statt dessen ein Darlehen gewähren, den Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen. Gemäß § 32 a Abs. 3 S. 1 GmbHG gelte dies sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen. In folgenden Fällen lägen jedoch wegen erfolgter Regelungen im zivilrechtlichen Eigenkapitalersatzrecht keine nachträglichen Anschaffungskosten vor. Gemäß § 32 a Abs. 3 S. 2 GmbHG würden die Regeln über den Eigenkapitalersatz nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter gelten, der mit 10% oder weniger am Stammkapital beteiligt sei. Dies führe dazu, dass der mit 10% oder weniger beteiligte nicht geschäftsführende Anteilseigner nachträgliche Anschaffungskosten i.S.d. vorab genannten Rechtsprechung nicht mehr geltend machen könne. Nach dem BGH-Urteil vom 27. November 2000 (NJW 2001, 1490) gelte diese Regelung jedoch nur für Tatbestände, die nach dem Inkrafttreten der Vorschrift am 24. April 1998 verwirklicht worden seien.

Die Klägerin sei in der Zeit ihrer Beteiligung an der I GmbH immer unter 10% beteiligt gewesen. Sie habe die Darlehen und die stille Einlage bereits in 1995/1996 hingegeben, also zu einem Zeitpunkt, als sie noch GmbH-Gesellschafterin gewesen sei und vor dem Inkrafttreten der Vorschrift des § 32 a Abs. 3 S. 3 GmbHG am 24. April 1998. Das so genannte Zwerganteilsprivileg könne daher im Streitfall nicht zur Anwendung kommen. Die Darlehen und die stille Einlage wären nach § 32 a GmbHG folglich als Eigenkapital ersetzend zu qualifizieren.

Die I GmbH sei jedoch in 1999 formwechselnd zur I AG geworden. Das Umwandlungsgesetz enthalte keine eigenständigen Regeln zu der Frage, ob durch den Formwechsel Darlehen ihre Eigenschaft als Kapital ersetzende Darlehen verlören. Die Frage sei daher bei dem neuen Rechtsträger nach den für diesen bestehenden Regeln neu zu beurteilen. Werde eine GmbH in einer AG oder eine AG in eine GmbH umgewandelt, richte sich die Frage, ob Finanzierungshilfen des Gesellschafters Eigenkapital ersetzend seien, ob Finanzierungshilfen des Gesellschafters Eigenkapital ersetzend seien, nach den Vorschriften, die jeweils für die neue Rechtsform gelten würden. Vorliegend bedeute dies, dass die Eigenschaft "Kapital ersetzendes Darlehen" nach dem Formwechsel nicht mehr nach den Regeln der §§ 32 a ff. GmbHG, sondern nach den für die Aktiengesellschaft geltenden Regeln zu bestimmen sei.

Bei Aktiengesellschaften gebe es kein normiertes Eigenkapitalersatzrecht, dort seien die Regeln über das Eigenkapitalersatzrecht aber mangels einer dem § 32 a Abs. 3 GmbHG entsprechenden Regelung erst anwendbar, wenn ein Gesellschafter "unternehmerisch", d.h. grundsätzlich mit mehr als 25% (Sperrminorität) an Grundkapital der AG beteiligt sei. Etwas anderes könne nur gelten, wenn bei einer unter 25% liegenden Beteiligung weitere Umstände hinzuträten, die einen ständigen Einfluss auf die Unternehmensleitung sicherten. Nachträglich Anschaffungskosten durch Finanzierungsmaßnahmen der Gesellschafter könnten daher erst ab einer Beteiligung von mehr als 25% entstehen. Der Gewinn aus der Veräußerung einer Beteiligung zwischen 1% und 25% sei damit zwar steuerpflichtig, Finanzierungshilfen, die ein derartiger Gesellschafter seiner Gesellschaft gewähre, könnten aber nach den Rechtsprechungsregeln zum Zivilrecht und zu § 17 EStG wegen der fehlenden Möglichkeit der zivilrechtlichen Eigenkapitalersatzregeln und wegen fehlender Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis nicht zu nachträglichen Anschaffungskosten führen.

Da die Klägerin zu weniger als 25% am Grundkapital der Aktiengesellschaft beteiligt gewesen sei und auch keine sonstigen Umstände erkennbar seien und geltend gemacht worden seien, die ein ständigen Einfluss auf die Unternehmensleitung gesichert hätten, seien die von der Klägerin hingegebenen Darlehen und die stille Einlage nicht (mehr) als Eigenkapital ersetzend zu qualifizieren. Sie hätten durch den in 1999 erfolgten Formwechsel ihre zunächst bestehende Eigenschaft als kapitalersetzende Darlehen verloren.

Dem Vorbringen der Kläger, Eigenkapitalersatzeinschränkungen nach Zivilrecht hätten keine Beziehung zu § 17 EStG, könne nicht gefolgt werden. Der BFH knüpfe hinsichtlich der steuerrechtlichen Beurteilung der vom Gesellschafter gewährten Finanzierungshilfen strickt an die vom BGH entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze zu den Eigenkapital ersetzenden Darlehen an; daraus folge, dass die zutreffende Anwendung des § 17 EStG in diesem Bereich vom Kapitalersatzrecht abhänge.

Die Frage, ob ein eigenkapitalersetzendes Darlehen vorliege, richte sich ausschließlich nach zivilrechtlichen Grundsätzen. Die Abgrenzung der dem § 17 EStG unterfallenden von den steuerrechtlichen unbeachtlichen Darlehensverlusten werde von den Rechtsfolgen bestimmt, die das im Gesellschaftsrecht verankerte Kapitalersatzrecht an Eigenkapital ersetzende Darlehen knüpfe. Hintergrund der Anerkennung als nachträgliche Anschaffungskosten sei, dass nach den zivilrechtlichen Regelungen bestimmte Darlehen betragsmäßig unbeschränkt zu funktionalem Eigenkapital würden und aufgrund dieser gesellschaftsrechtlichen Kapitalersatzregeln einer zusätzlichen Haftung unterlägen. Das damit verbundene Haftungsrisiko rechtfertige es nach Ansicht des BFH, derartige Finanzierungsmaßnahmen in der Frage der Anschaffungskosten den gesellschaftsrechtlichen Einlagen gleichzustellen, dass damit für den Gesellschafter verbundene Verlustrisiko schlage auf das Steuerrecht durch. Grund für die Differenzierung zwischen "normalen" Darlehen und Eigenkapital ersetzenden Darlehen sei die Abgrenzung der Regelungsbereiche des § 20 EStG und § 17 EStG. Dabei gehörten Gesellschafterdarlehen grundsätzlich in den Regelungsbereich des § 20 EStG, da der Gesellschafter Fremd- und nicht Eigenkapital hingegeben habe, was zur Folge habe, dass der Verlust des Darlehens steuerlich unbeachtlich sei.

Finanzierungshilfen, die ein bis zu 25% am Grundkapital einer AG beteiligter Gesellschafter seiner AG gewähre, könnten nach den klaren Rechtsprechungsregeln zum Zivilrecht und zu § 17 EStG wegen der fehlenden Möglichkeit der zivilrechtlichen Eigenkapitalersatzregelungen nicht zu nachträglichen Anschaffungskosten auf die Beteiligung führen. Ergänzend sei noch darauf hinzuweisen, dass nach den vorliegenden Unterlagen zudem ein Teil der Gesellschafter seine Darlehensforderungen zur Insolvenztabelle angemeldet habe und der Insolvenzverwalter der I AG die Darlehensansprüche von Aktionären der I AG im Insolvenzverfahren als Insolvenzforderungen nach § 38 InsO nachträglich zur Insolvenztabelle anerkannt habe, wenn die entsprechenden Gesellschafter einen Anteil von weniger als 10% an der AG gehabt hätten. Dies zeige indiziell, dass hinsichtlich dieser Darlehensforderungen nicht von Eigen-, sondern von Fremdkapital auszugehen sei.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer am 28. November 2006 bei Gericht eingegangenen Klage. Sie tragen zur Klagebegründung vor, dass der Beklagte bestätige, dass die gewährten Finanzplanmittel zwar unter dem Regime des GmbH-Rechts als Eigenkapitalersatzmittel hätten anerkannt werden können. Infolge der Umwandlung in eine Aktiengesellschaft sei aber diese Qualifizierung trotz der Identitätswahrung weggefallen, da Eigenkapitalersatzmittel in der AG voraussetzten, dass der Gesellschafter mindestens eine Sperrminorität halte. Ob diese Differenzierung nach Rechtsform zu einem zutreffenden Ergebnis führe, könne dahinstehen. Von besonderer Bedeutung sei nämlich im Streitfall, dass eben eine außerordentliche Bestimmung dieser Mittel als Kapitalähnlich von vornherein vereinbart worden sei, so dass - insoweit unabhängig von der Größenordnung der Beteiligung - die gewährten Fremdmittel Eigenkapital ersetzt hätten. Sie hätten damit kraft Vereinbarung statuarischem Kapital gleichgestanden. Auf der Grundlage entsprechender Willensbildung hätten die Kläger "ihrem" Unternehmen eigenkapitalähnliche Mittel kraft Sondervereinbarung zur Verfügung gestellt, gleichgültig und ungeachtet der Größe ihrer Beteiligung und der Rechtsform des Beteiligungsunternehmens.

Die vom Beklagten herangezogenen Zitate beschäftigten sich demgegenüber ausschließlich mit der Frage, ob in einer Kapitalgesellschaft hingegebene Gesellschaftermittel in Eigenkapital mutieren könnten, und zwar unterschiedlich und abhängig von der Größenordnung der Beteiligung an der GmbH oder Aktiengesellschaft. Hierum gehe es im vorliegenden Sachverhalt jedoch nicht. Allerdings seien sie der Auffassung, dass selbst dann, wenn eine Sondervereinbarung fehle, dies am Ergebnis nichts ändere. Denn eine einmal eingetretene Qualifizierung als Eigenkapital ersetzendes Finanzierungsmittel verliere diesen Charakter erst bei nachhaltiger Gesundung des Unternehmens, die hier zweifellos nicht eingetreten sei. Der bloße identitätswahrende Formwechsel bewirke dies nicht.

Mit Hinweis auf die Entscheidung des Finanzgerichts Düsseldorf vom 10. Mai 2007 (11 K 2363/05 E, EFG 2007, 1239) werde beantragt, die entstandenen Verluste aus der Insolvenz der I AG in voller Höhe und nicht nur in Höhe der Hälfte anzuerkennen. Wie das Finanzgericht Düsseldorf in der zitierten Entscheidung zu Recht annehme, sei die Rechtfertigung für die nur hälftige Anerkennung eines entstandenen Veräußerungs- und Liquidationsverlustes unter dem Gesichtspunkt des Halbeinkünfteverfahrens auf § 43 c Abs. 2 EStG nicht gerechtfertigt. Das Halbeinkünfteverfahren habe zum Inhalt, bei Gesellschaft und Gesellschaftern einmal eine Vollbesteuerung herbeizuführen, wenn auch verteilt auf die Gesellschafter und Gesellschaftsebene. Falle aber eine Gesellschaft aus, führe die Anerkennung bloß der Hälfte des ausgefallenen Kapitalbetrags zu einer quotalen endgültigen Nichtberücksichtigung der anderen Hälfte des tatsächlich entstandenen Verlusts, was mit dem Besteuerungsgrundsatz nach der Leistungsfähigkeit nicht kompatibel sei. Insofern dürfe auf diese Fälle der Halbeinkünftegrundsatz wegen Fehlens der der Vorbelastung des Veräußerungs- und Liquidationsgewinns entsprechenden Vorbegünstigung eines Veräußerungs- und Liquidationsverlustes nicht entsprechend angewandt werden.

Dem Begehren des Beklagten, im Hinblick auf das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf das Verfahren zum Ruhen zu bringen, werde entgegengetreten. Es bestehe hierzu keinerlei Veranlassung.

Die Kläger beantragen,

den Einkommensteuerbescheid 2003 vom 16. März 2005 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22. November 2006 dahin abzuändern, dass die festgesetzte Einkommensteuer insoweit herabgesetzt wird, als das von der Klägerin aufgebrachte Nominalkapital sowie die von ihr aufgebrachten Eigenkapital ersetzenden Darlehen und die Einlage als stille Gesellschafterin in voller Höhe, also insgesamt in Höhe 265.656,-- Euro, als nachträgliche, verloren gegangene Anschaffungskosten auf die Beteiligung an der Implex AG steuerlich anerkannt werden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte tritt der Klage entgegen und verweist auf die Ausführungen in der angefochtenen Einspruchsentscheidung. Er führt ergänzend an: Im Einspruchsverfahren und mit der ursprünglichen Klagebegründung hätten sich die Kläger gegen die verwehrte Anerkennung des im Halbeinkünfteverfahrens berücksichtigenden Verlust gemäß § 17 EStG gewandt. Nunmehr beantragten sie, die entstandenen Verluste aus der Insolvenz der AG in voller Höhe steuerlich anzuerkennen. Gemäß § 3 Nr. 40 S. 1 c EStG sei steuerfrei die Hälfte des Veräußerungspreises oder des gemeinen Werts i.S.d. § 17 Abs. 2 EStG, dies sei in den Fällen des § 17 Abs. 4 EStG entsprechend anzuwenden. Gemäß § 3 c Abs. 2 EStG durften Betriebsvermögensminderungen, Betriebsausgaben, Veräußerungskosten oder Werbungskosten, die mit den dem § 3 Nr. 40 EStG zugrunde liegenden Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen in wirtschaftlichem Zusammenhang stünden, unabhängig davon, in welchem Veranlagungszeitraum die Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen anfallen würden, bei der Ermittlung der Einkünfte nur zur Hälfte abgezogen werden. Entsprechendes gelte, wenn bei der Ermittlung der Einkünfte der Wert des Betriebsvermögens oder der Anteil am Betriebsvermögen oder die Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder der an deren Stelle tretende Wert mindernd zu berücksichtigen seien. Das Halbeinkünfteverfahren in Veräußerungsfällen bei Inlandsbeteiligungen gem. § 52 Abs. 4 b Nr. 2 EStG 2003 sei in der Regel ab dem Veranlagungszeitraum 2002 und in Auflösungsfällen nach § 17 Abs. 4 EStG gem. § 52 Abs. 1 EStG 2003 bereits ab dem Veranlagungszeitraum 2001 anzuwenden.

Nach dem Wechsel vom Anrechnungs- zum Halbeinkünfteverfahren sei daher ein Gewinn i.S.d. § 17 EStG nur noch zur Hälfte steuerpflichtig und ein Verlust i.S.d. § 17 EStG nur noch zur Hälfte abziehbar. Dies gelte auch für den Verlust der Kläger im Streitjahr 2003.

Hinsichtlich des hälftigen Abzugs von Anschaffungskosten habe der BFH bereits mit Urteil vom 27. Oktober 2005 (BStBl. II 2006, 171) zumindest für den Gewinnfall entschieden, dass es nicht gegen das Nettoprinzip verstoße, wenn nach § 3 c Abs. 2 EStG dem halben Veräußerungspreis auch nur die hälftigen Veräußerungskosten gegenüberzustellen seien. Für den Fall, dass ein Veräußerungs- oder Aufgabeverlust entstehe und dieser nicht auf der Ausschüttung versteuerter Rücklagen beruhe, wolle das Finanzgericht Düsseldorf in der zitierten Entscheidung allerdings das Halbeinkünfteverfahren nicht anwenden. Auf dieses Urteil hätten sich die Kläger in ihrer erweiterten Klagebegründung berufen. Das Urteil sei aber noch nicht rechtskräftig, es sei beim BFH unter dem Aktenzeichen IX R 98/07 dazu ein Revisionsverfahren anhängig. Es werde beantragt, das Verfahren bis zur Erledigung dieses Musterverfahrens ruhen zu lassen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage führt in der Sache nicht zum Erfolg. Der angefochtene Einkommensteuerbescheid ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten. Der Beklagte hat zu Recht den streitbefangenen Betrag nicht als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen des § 17 Abs. 4 EStG anerkannt und bei Ermittlung des Aufgabeverlusts die Anschaffungskosten nur zur Hälfte berücksichtigt.

I.

Die Klage ist auch hinsichtlich des Begehrens zur Nichtanwendung des Halbabzugsverbots zulässig. Nach §§ 67, 155 FGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO) ist die Erweiterung einer Anfechtungsklage nach Ablauf der Klagefrist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Zwar führt die Bezifferung des Klageantrages nach allgemeiner Auffassung grundsätzlich nicht zur Teilbestandskraft des Bescheids. Dies gilt aber dann nicht, wenn der Steuerpflichtige eindeutig zu erkennen gegeben hat, er werde von einem weitergehenden Klagebegehren absehen (vgl. BFH-Beschluss vom 23. Oktober 1989 GrS 2/87, Bundessteuerblatt - BStBl - II 1990, 327). Folge hiervon ist, dass der Bescheid in diesem Umfang in Bestandskraft erwächst (Thüringer FG, Urteil vom 28. April 2005 II 1375/03, JurisDok).

Gemessen an diesen Voraussetzungen ist die angefochtene Einspruchsentscheidung nicht hinsichtlich der beanspruchten Nichtanwendung des Halbabzugsverbots bestandskräftig geworden. Die Kläger haben zwar ihr Begehren in der Klageschrift vom 27. November 2006 betragsmäßig beziffert; das führt aber für sich genommen nicht zur Teilbestandskraft. Die Besonderheiten des Einkommensteuerrechts gebieten es, regelmäßig davon auszugehen, dass ein Kläger mit der Nennung eines bestimmten Teilbetrags nicht eine Teilbestandskraft herbeiführen will. Der Kläger will regelmäßig nur die betragsmäßigen Auswirkungen andeuten, die sich ergeben, wenn die Klage aus den von ihm zunächst geltend gemachten Gründen Erfolg hätte. Wegen der Komplexität des Einkommensteuerbescheides ist regelmäßig nicht anzunehmen, der Kläger wolle mit der Nennung eines Betrages erreichen, dass der Einkommensteuerbescheid zum Teil bestandskräftig werde. Gerade wegen der Besonderheiten des Einkommensteuerrechts lassen sich die betragsmäßigen Auswirkungen nicht genau absehen, die sich ergeben, wenn der Einkommensteuerbescheid aus einem bestimmten Grunde nicht rechtmäßig ist. Nur wenn der Kläger zuvor eindeutig zu erkennen gegeben hat, er werde von einem weitergehenden Klagebegehren absehen, ist die Klage insoweit unzulässig, als sie nach Ablauf der Klagefrist erweitert wird.

Nach Maßgabe dieser höchstrichterlichen Rechtsprechungsgrundsätze, denen der Senat folgt, haben die Kläger im Streitfall nicht eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie von einem weitergehenden Klagebegehren absehen wollen. Allein die ursprüngliche Beschränkung von Antrag und Begründung auf die steuerliche Berücksichtigung der eigenkapitalersetzenden Finanzierungsmittel bewirkt keine eindeutige Beschränkung im vorgenannten Sinne.

II.

Es liegen keine eigenkapitalersetzenden Finanzierungsmaßnahmen zugunsten der Aktiengesellschaft vor mit der Folge, dass insoweit keine nachträglichen Anschaffungskosten i.S.d. § 17 EStG gegeben sind.

1. Die Beteiligten sind zu Recht davon ausgegangen, dass die Darlehen und die stille Einlage auf der (vormaligen) GmbH-Ebene nach § 32a GmbHG als Eigenkapital ersetzend zu qualifizieren gewesen waren. Hat ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft), statt dessen ein Darlehen gewährt, so kann er den Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen, § 32a Abs. 1 GmbHG. Dies gilt sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten, die der Darlehensgewährung nach Absatz 1 oder 2 wirtschaftlich entsprechen (§ 32a Abs. Abs. 3 Satz 1 GmbHG), etwa - wie im Streitfall - für die stille Beteiligung.

Von einer Krise ist außer bei Insolvenzreife der Gesellschaft schon dann auszugehen, wenn die Gesellschaft kredit- bzw. überlassungsunwürdig ist (BGH Urteile vom 3. April 2006 - II ZR 332/05 - ZIP 2006, 996, 997; vom 7. März 2005 - II ZR 138/03 - ZIP 2005, 807). Letzteres ist anzunehmen, wenn ein als ordentlicher Kaufmann handelnder Gesellschafter der Gesellschaft den Gebrauch des Mietobjekts nicht oder nicht weiter überlassen hätte (§ 32 a Abs. 1, 3 GmbHG). Das ist dann der Fall, wenn der Gesellschafter der Gesellschaft zu einem Zeitpunkt, zu dem ein außenstehender Dritter nicht bereit gewesen wäre, dieser die Geschäftsräume mietweise zu überlassen, ihr weiter die Nutzung eingeräumt hat, statt den Mietvertrag zu kündigen (BGH, Urteil vom 14. Juni 1993 - II ZR 252/92 - ZIP 1993, 1072, 1073 und zuletzt BGH, Urteil vom 5. Dezember 2007 XII ZR 183/05, DStR 2008, 263). Diese Voraussetzungen waren im Streitfall gegeben. Der Senat nimmt dazu Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Einspruchsentscheidung, auf die die er wegen der Begründung im Einzelnen verweist (§ 105 Abs. 5 FGO).

2. Da die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft in 1999 vollzogen wurde, muss sich die Klägerin hinsichtlich ihrer Finanzierungsverantwortung nach den Maßstäben des Kapitalersatzrechts des Aktiengesetzes messen lassen. In Ermangelung einer dem § 32a GmbHG entsprechenden Regelung für Aktiengesellschaften ist bei einer Aktiengesellschaft erst ab einer Beteiligungsquote von mehr als 25% (Sperrminorität) Eigenkapitalersatzrecht anwendbar.

Der Einwand der Kläger, eine einmal eingetretene Qualifizierung als eigenkapitalersetzendes Finanzierungsmittel verliere diesen Charakter erst bei nahhaltiger Gesundung des Unternehmens, negiert im Ergebnis die Folgen der Umwandlung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft. Auch die Kläger vermögen nicht zu erklären, warum für die mit Umwandlung allein noch existente Aktiengesellschaft weiterhin die Regeln des GmbHG gelten sollen, die - nomen est omen - allein für Gesellschaften mit beschränkter Haftung gelten. Die alleinige Geltung der für eine Aktiengesellschaft anwendbaren Normen des AktG und der hierzu getroffenen höchstrichterlichen Grundsatzentscheidungen lässt sich auch nicht mit einer wie immer gearteten "Sondervereinbarung" (gemeint ist ein Finanzplandarlehn, vgl. dazu auch unten II.3.c) abwenden. Es handelt sich bei den dargstellten Eigenkapitalersatzregeln insoweit nicht um dispositives Recht. Wird also eine GmbH in eine AG (oder umgekehrt eine AG in eine GmbH) formwechselnd umgewandelt, so richtet sich die Frage, ob Finanzierungshilfen des Gesellschafters eigenkapitalersetzend sind, nach den Vorschriften und Rechtsprechungsgrundsätzen, die jeweils für die neue Rechtsform gelten (so auch Pung/Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, Kommentar, § 17 EStG Rz. 151a; Vossius in Widmann/Mayer, § 202 UmwG Rz. 95).

3. Nach § 17 Abs. 1 und 4 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft, wenn der Gesellschafter innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und er die Beteiligung in seinem Privatvermögen hielt. Entsprechendes gilt für die aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft entstehenden Verluste (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 12. Dezember 2000 VIII R 22/92, BFHE 194, 108, BStBl II 2001, 385, m.w.N.). Auflösungsverlust i.S. des § 17 Abs. 1, 2 und 4 EStG ist der Betrag, um den die im Zusammenhang mit der Auflösung der Gesellschaft vom Steuerpflichtigen persönlich getragenen Kosten (entsprechend den Veräußerungskosten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG) sowie seine Anschaffungskosten den gemeinen Wert des dem Steuerpflichtigen zugeteilten oder zurückgezahlten Vermögens der Kapitalgesellschaft übersteigen (BFH-Urteil in BFHE 194, 108 , BStBl II 2001, 385).

Anschaffungskosten sind nach § 255 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuches (HGB) Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben; dazu gehören nach § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB auch die nachträglichen Anschaffungskosten. Zu den nachträglichen Anschaffungskosten einer Beteiligung zählen neben (verdeckten) Einlagen auch nachträgliche Aufwendungen auf die Beteiligung, wenn sie durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind und weder Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen noch Veräußerungskosten sind (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil vom 16. April 1991 VIII R 100/87, BFHE 165, 31, BStBl II 1992, 234; zu Einlagen und Nachschüssen vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 2000 VIII R 62/93, BFHE 194, 130, BStBl II 2001, 234; siehe zum Begriff der nachträglichen Anschaffungskosten auch Döllerer, Finanz-Rundschau 1992, 233, 234). Dazu rechnen Finanzierungshilfen, z.B. durch Übernahme einer Bürgschaft oder durch andere Rechtshandlungen i.S. des § 32a Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), wenn sie eigenkapitalersetzenden Charakter haben (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 6. Juli 1999 VIII R 9/98, BFHE 189, 383, BStBl II 1999, 817; zu § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG; BFH-Urteil vom 12. Dezember 2000 VIII R 52/93, BFHE 194, 120, BStBl II 2001, 286).

Die Regeln über den Eigenkapitalersatz finden nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH auch auf die Aktiensgesellschaft sinngemäß Anwendung. Die erforderliche unternehmerische Beteiligung eines Aktionärs liegt allerdings erst dann vor, wenn er mehr als 25% der Aktien der Gesellschaft hält oder - bei geringerer, aber nicht unbeträchtlicher Beteiligung - verbunden mit weiteren Umständen über gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft verfügt, die einer Sperrminorität vergleichbar sind (BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 II ZR 66/03, DStR 2005, 1416 und zuletzt BGH, Urteil vom 5. Dezember 2007 XII ZR 183/05, DStR 2008, 263).

a. Nach dem BGH-Urteil vom 26. März 1984 (II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 ff.) sind zwar die vom II. Senat des BGH zum GmbH-Recht entwickelten Grundsätze über die Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen (vgl. BGHZ 90, 370 ff. und st.Rspr.) oder ihnen gleichstehender Finanzierungshilfen auf eine Aktiengesellschaft sinngemäß anzuwenden, wenn der Darlehensgeber an ihr unternehmerisch beteiligt ist. Das setzt in der Regel einen Aktienbesitz von mehr als 25% voraus. Hieran ist für das Aktienrecht auch nach Inkrafttreten der Neuregelung des § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG (mit Wirkung vom 24.04.1998 eingefügtes sogenanntes Zwerganteilsprivileg) aufgrund der rechtsformtypischen Unterschiede zwischen einer Aktiengesellschaft und einer GmbH (BGHZ 90, 381, 387 ff.) festzuhalten (vgl. auch Begr. RegE zu § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG, BT-Drucks. 13/7141 S. 11 f.), ohne dass es darauf ankommt, ob die genannten Unterscheidungskriterien im Einzelfall vorliegen. Eine rechtsformunabhängige Differenzierung je nach der "personalistischen" oder "kapitalistischen" Struktur der betreffenden Aktiengesellschaft oder nach dem Motiv für die Beteiligung sieht das Gesetz nicht vor; sie wäre auch der Rechtssicherheit abträglich. Für die Behandlung von Aktionärsdarlehen unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes bleibt es vielmehr dabei, dass eine die Kapitalausstattung der Gesellschaft einschließende unternehmerische Verantwortung ein Mindestmaß an Einfluss voraussetzt, wie ihn in der Regel nur ein größerer Aktienbesitz von mehr als 25% vermittelt (BGHZ 90, 381, 390). Eine Beteiligung in dieser Höhe verschafft ihrem Inhaber ein u.U. ausschlaggebendes, gesellschaftsrechtlich fundiertes Mitspracherecht in Angelegenheiten der Gesellschaft, die für deren Geschicke besonders wichtig sind und über die daher die Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit zu beschließen hat. Der damit gegebene Einfluss des Aktionärs lässt ein ihm entsprechendes unternehmerisches Interesse vermuten; das gilt auch dann, wenn die Satzung der Gesellschaft beispielsweise eine Dreiviertelmehrheit nur in den gesetzlich zwingend bestimmten Fällen vorschreibt (BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 II ZR 66/03, DStR 2005, 1416 ).

b. Allerdings kann nach dem genannten BGH-Urteil (BGHZ 90, 381 ff.) ausnahmsweise auch ein unterhalb der Sperrminoritätsmarge liegender, aber nicht unbeträchtlicher Aktienbesitz die Annahme einer unternehmerischen Beteiligung als Grundlage für eine Finanzierungsfolgenverantwortung des betreffenden Aktionärs dann rechtfertigen, wenn der Aktienbesitz ihm in Verbindung mit weiteren Umständen Einfluss auf die Unternehmensleitung sichert und er ein entsprechendes unternehmerisches Interesse erkennen lässt (zum Ganzen auch, BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 II ZR 66/03, DStR 2005, 1416 ).

c. Nichts anderes ergibt sich aus dem Urteil des FG Düsseldorf vom 19. Mai 2006 (12 K 6536/04 E, EFG 2006, 1898, Rev. IX R 76/06). Nach Ansicht des FG Düsseldorf führen die Inanspruchnahme aus einer zugunsten einer AG hingegebenen Bürgschaft oder der Verlust eines ihr gewährten Darlehens nicht stets erst ab einer Beteiligungsquote von mehr als 25 v.H. zu nachträglichen Anschaffungskosten i.S. des § 17 Abs. 4 EStG. Nachträgliche Anschaffungskosten in diesem Sinne könnten auch bei einer niedrigeren Beteiligung an einer im Jahre 1999 im Wege der formwechselnden Umwandlung aus einer GmbH hervorgegangenen AG vorliegen, wenn die Beteiligung des Steuerpflichtigen an der AG und der GmbH stets über 10 v.H. gelegen habe und die aufgrund der Bestimmungen des AktG für wichtige, die Gesellschaft betreffenden Entscheidungen erforderliche Dreiviertelmehrheit bereits nach dem Gesellschaftsvertrag der GmbH für solche Entscheidungen erforderlich gewesen sei. Der BFH hat das zitierte Urteil des FG Düsseldorf aufgehoben (BFH, Urteil vom 2. April 2008 IX R 76/06, JurisDok) und die vorgenannten höchstrichterlichen Grundsätzen der BGH-Rechtsprechung bestätigt. Er hat dazu insbesondere ausgeführt:

"Der Auffassung des FG, Finanzierungsmaßnahmen eines Aktionärs könnten auch dann als Anschaffungskosten beurteilt werden, wenn der Aktionär nicht unternehmerisch beteiligt sei (ebenso Schneider, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 17 Rz C 305; Blümich/Ebling, § 17 EStG Rz 212; Eilers/R. Schmidt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 17 EStG Rz 201), vermag der erkennende Senat nicht beizupflichten (gl.A. Gschwendtner in: DStR 1999, Beihefter zu Heft 32, 1, 20; Pung/Dötsch in Dötsch/ Jost/Pung/Witt, Kommentar zum KStG und EStG, § 17 EStG, Rz 151a).

Finanzierungsmaßnahmen eines Gesellschafters sind durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst und damit nachträgliche Anschaffungskosten, wenn der Gesellschafter der Gesellschaft durch seine Finanzierungsmaßnahme funktionales Eigenkapital zugewandt hat. Dies setzt grundsätzlich voraus, dass die Finanzierungsmaßnahme zivilrechtlich eigenkapitalersetzend ist. Eigenkapitalersetzende Finanzierungsmaßnahmen führen --wie Einlagen-- zu nachträglichen Anschaffungskosten, da sie als Ersatz für Eigenkapital zu betrachten und deshalb ebenso wie dieses gesetzlich gebunden sind (funktionales Eigenkapital; vgl. BFH-Urteil vom 2. Oktober 1984 VIII R 36/83, BFHE 143, 228, BStBl II 1985, 320, m.w.N.). Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist der Gesellschafter wie jeder Drittgläubiger zu behandeln. Das Einkommensteuerrecht respektiert die Entscheidung der Gesellschafter, der Gesellschaft nicht Eigenkapital, sondern Fremdkapital zur Verfügung zu stellen (vgl. BFH-Urteil vom 24. April 1997 VIII R 23/93, BFHE 183, 397, BStBl II 1999, 342, m.w.N.). Das (objektive) Nettoprinzip wird hier durch den Grundsatz eingeschränkt, dass Verluste in der Privatsphäre des Steuerpflichtigen einkommensteuerrechtlich nicht berücksichtigt werden (BFH-Urteil vom 10. November 1998 VIII R 6/96, BFHE 187, 480, BStBl II 1999, 348).

Entgegen der Auffassung des FG führt das Erfordernis einer unternehmerischen Beteiligung des Aktionärs (BGH-Urteil in BGHZ 90, 381) zu keiner zivilrechtlichen Privilegierung, sondern bildet die Grundlage für die Geltung des Kapitalersatzrechts auch bei einer Aktiengesellschaft."

Der Einwand der Kläger in der mündlichen Verhandlung, die Grundsätze dieses BFH-Urteils könnten im Streitfall keine Anwendung finden, weil vorliegend nicht ein Krisendarlehn gegeben bzw. eine Bürgschaftsverpflichtung eingegangen, sondern ein Finanzplandarlehn bzw. eine Art Finanzplandarlehn hingegeben worden sei, greift nicht durch. Der Senat vermag nicht zu erkennen, inwieweit für ein Finanzplandarlehn unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzrechts bei Aktiengesellschaften Besonderheiten gelten sollten. Den krisenbestimmten Darlehn bzw. Bürgschaften stehen Finanzplandarlehn bzw. Finanzplanbürgschaften gleich, die vom Gesellschafter im Rahmen eines erkennbaren Finanzplans übernommen worden sind (BFH, Urteil vom 22. Mai 2005 VIII R 41703, BFH/NV 2005, 1518). Die Besonderheit des Finanzplandarlehns besteht lediglich darin, dass auf die Prüfung, wann die Krise der Gesellschaft eingetreten ist und wann die Gesellschafter hiervon Kenntnis erlangt haben, außer bei einem auf Krisenfinanzierung hin angelegten Darlehn auch bei einem Darlehn verzichtet werden kann, das von vorneherein in die Finanzplanung der Gesellschaft in der Weise einbezogen ist, dass die zur Aufnahme der Geschäfte erforderliche Kapitalausstattung der Gesellschaft durch eine Kombination von Eigen- und Fremdfinanzierung erreicht werden soll (BFH, Urteil vom 4. November 1997 VIII R 18/94, BStBl II 1999, 344). Entscheidend ist hiernach, ob sich die planmäßige Gesellschafterfinanzierung aus einer Gesamtwürdigung des Gesellschaftsvertrags und/oder des Darlehnsvetrags und der im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Verträge vorliegenden Umstände ergibt.

Solche von den Gesellschaftern gewährten "finanzplanmäßigen" Kredite zur Finanzierung des Unternehmenszwecks werden nach der BFH-Rechtsprechung den Einlagen gleichgestellt. Liegt ein im vorgenannten Sinne krisenunabhängiges Finanzplandarlehen vor, ist es nicht nur von vornherein - also mit seiner Hingabe - gesellschaftsrechtlich als Haftkapital gebunden; es ist auch für die einkommensteuerrechtliche Beurteilung davon auszugehen, dass es mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis gewährt wurde. Dementsprechend erhöhen sich im Falle seines Verlustes die Anschaffungskosten der Beteiligung nicht nur in Höhe seines Wertes im Zeitpunkt der Krise, sondern in Höhe seines Wertes im Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft, also seines Nennwertes (BFH, Urteil vom 13. Juli 1999 VIII R 31/98, BStBl II 1999, 724).

Eine unternehmerische Beteiligung des Aktionärs ist nach alledem auch bei einem Finanzplandarlehn erforderlich, sie bildet die Grundlage für die Geltung des Kapitalersatzrechts auch bei einer Aktiengesellschaft. Die Kläger haben keinen Grund nennen können, warum ein Finanzplandarlehn in diesem Zusammenhang anders behandelt werden müsste.

d. Nach Maßgabe dieser Rechtsprechungsgrundsätze, denen der Senat folgt, liegen keine nachträglichen Anschaffungskosten vor. Die Klägerin war zu weniger als 25 v.H. am Grundkapital der I AG beteiligt und es ist auch nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass der Aktienbesitz ihr in Verbindung mit weiteren Umständen Einfluss auf die Unternehmensleitung gesichert hätte und sie ein entsprechendes unternehmerisches Interesse hätte erkennen lassen.

Auch der Einwand der Kläger im außergerichtlichen Vorverfahren, die zivilrechtlichen Eigenkapitalersatzeinschränkungen hätten keine Beziehung zu § 17 EStG, greift nicht durch. Es gilt insoweit das Primat des Zivilrechts. Der Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der BFH in ständiger Rechtsprechung hinsichtlich der steuerrechtlichen Beurteilung der vom Gesellschafter gewährten Finanzierungshilfen an die vom BGH entwickelte Rechtsprechung zu eigenkapitalersetzenden Darlehn anknüpft. Die aktuelle Rechtsprechung des BFH (BFH, Urteil vom 2. April 2008 IX R 76/06, JurisDok) bestätigt dies. Es besteht im Übrigen auch in Verwaltung und Literatur Einigkeit darin, dass für die steuerrechtliche Betrachtung - hier namentlich für die Frage der nachträglichen Anschaffungskosten bei § 17 EStG - die vom BGH entwickelten Grundsätze anwendbar sind mit der Folge, dass bei einem nicht mehr als 25 v.H. beteiligten Aktionär in der Regel nachträgliche Anschaffungskosten durch Finanzierungsmaßnahmen nicht entstehen können (Verfügung OFD Magdeburg vom 6. April 2006, StED 2006, 348; Verfügung OFD Frankfurt/Main vom 21. August 2006, DB 2006, 2152; Pung/Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, a.a.O., § 17 EStG Rz. 151a m.w.N.; Geschwendtner, DStR 1999, Beihefter zu Heft 32; Förster/Wendland, GmbHR 2006, 169, 172; Uhländer, BB 2005, 70, 71).

III.

Ein Verstoß gegen das Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit (sog. Nettoprinzip) ist mit dem Halbabzugsverbot für Aufgabeverluste nicht gegeben.

1. Die Nichtabzugsfähigkeit der Aufgabeverluste nach § 17 EStG stellt allerdings einen Eingriff in das (objektive) Nettoprinzip dar. Die Nichtabzugsfähigkeit von Veräußerungs- und Aufgabeverlusten wie im Übrigen auch von Betriebsausgaben bedeutet regelmäßig eine Durchbrechung des objektiven Nettoprinzips (vgl. nur Söhn in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 4 Rz. F 22 m.w.N. und Herlinghaus, - Urteilsanmerkung zu FG Düsseldorf vom 10. Mai 2007 11 K 2363/05 - EFG 2007, 1241, 1242), nach welchem die im Rahmen der Einkunftserzielung erwirtschafteten Erträge um die dadurch veranlassten Aufwendungen zu vermindern sind und nur der verbleibende Überschuss als Ergebnis der wirtschaftlichen Betätigung des Steuerpflichtigen der Einkommensbesteuerung zugrunde gelegt werden darf.

Zum objektiven Nettoprinzip, bei dem es sich um eine einfachgesetzliche, durch den Steuergesetzgeber bestimmte Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Gebots der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit handelt, hat das Bundesverfassungsgericht allerdings bisher offen gelassen, ob die Geltung dieses Prinzips auch verfassungsrechtlich geboten ist (BVerfG, Beschl. v. 4.12.2002 - 2 BvR 400/98, 2 BvR 1735/00, BStBl II 2003, 534).

Im Schrifttum wurde das Halbabzugsverbot in § 3c Abs. 2 EStG überwiegend insgesamt als Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip und das Gebot der Folgerichtigkeit beurteilt (Schön, StuW 2000, 151, 153; Schön, FR 2001, 381, 386; Pezzer, StuW 2000, 144, 148; Pezzer, DStJG 25 (2002), 37; Haep/Nacke in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 3c EStG Anm. 3; von Beckerath in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 3c Rn. A 141; Erhard in: Blümich, § 3c EStG, Rn. 41; Hundsdoerfer, BB 2001, 2242, 2245 ; Harenberg, FR 2002, 768, 770; Hey in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 18. Aufl., § 11 Rn. 17). Das BVerfG hat sich, wie dargelegt, zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung des objektiven Nettoprinzips bislang in einer Vielzahl von Entscheidungen immer noch nicht abschließend geäußert (z.B. BVerfG, Beschl. v. 11.11.1998 - 2 BvL 10/95 - BStBl II 1999, 502, 505). Indes hat es stets für eine Durchbrechung besondere sachlich rechtfertigende Gründe gefordert (vgl. dazu auch unten 2.b.).

2. Solche sachlich rechtfertigende Gründe sind vorliegend gegeben. Der Senat folgt nicht der Auffassung des FG Düsseldorf im Urteil vom 10. Mai 2007 11 K 2363/05 E, EFG 2007, 1239, Rev. IX R 98/07).

a. Nach Auffassung des FG Düsseldorf (a.a.O.) ist § 3 c Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. EStG bei verfassungskonformer Auslegung bei Aufgabeverlusten und Veräußerungsverlusten nicht anwendbar. Veräußerungsverluste i.S.d. § 17 EStG seien daher trotz § 3c Abs. 2 EStG nicht nur hälftig, sondern aufgrund verfassungskonformer Auslegung in vollem Umfang abziehbar. Das FG Düsseldorf führt zur Begründung im Wesentlichen aus:

"Ein besonderer sachlich rechtfertigender Grund für die nur hälftige Berücksichtigung des Aufgabe- bzw. Veräußerungsverlustes könnte darin zu sehen sein, dass nach der im Einkommensteuergesetz angelegten grundsätzlichen Systematik Wertveränderungen bei Kapitalanlagen im Privatvermögen grundsätzlich - abgesehen von den Ausnahmereglungen der §§ 17, 23 EStG - nicht steuerbar sind (vgl. BFH-Urteil vom 13. Dezember 2006 VIII R 79/03, BFH/NV 2007, 579). Verluste aus Kapitalanlagen könnten daher nur insoweit steuerlich zu berücksichtigen sein, wie auch Gewinne besteuert werden. Da auf Grund des sog. Halbeinkünfteverfahrens Veräußerungspreise auf der Besteuerungsebene des Steuerpflichtigen nur zur Hälfte besteuert werden, könnte es gerechtfertigt sein, dass auch Verluste sich nur zur Hälfte steuerlich auswirken.

Diese rein formale Argumentation berücksichtigt jedoch nicht, dass der Gesetzgeber Veräußerungsgewinne nur deshalb zur Hälfte besteuern will, weil die "Vorbelastung" bei der Kapitalgesellschaft und die Halbeinkünftebesteuerung zusammen eine Einmalbesteuerung ergeben (BT-Drucksache 14/2683, 96). Wenn ein Verlust aus der Veräußerung oder Aufgabe von Anteilen an Kapitalgesellschaften darauf beruht, dass Anschaffungskosten und/oder nachträgliche Anschaffungskosten höher als der Veräußerungspreis sind, erfasst eine nur hälftige Berücksichtigung der Anschaffungskosten den vom Steuerpflichtigen wirtschaftlich zu tragenden Verlust nicht in vollem Umfang. Auch auf der Ebene der Kapitalgesellschaft hat sich der Verlust im Streitfall, wie auch in vielen anderen Fällen, steuerlich nicht ausgewirkt. Ein Teil des Verlustes wird somit steuerlich nicht berücksichtigt, obwohl er das disponible für die Einkommensbesteuerung verfügbare Einkommen der Kläger mindert. Einen besonderen sachlich rechtfertigenden Grund im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für diese Benachteiligung des Steuerpflichtigen ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien nicht und ein solcher Grund ist für den Senat auch nicht erkennbar.

Nach Ansicht des Senates lässt sich das Halbabzugsverbot der Anschaffungskosten bei Verlusten aus der Veräußerung oder Aufgabe von Anteilen an Kapitalgesellschaften auch nicht mit einer vom Gesetzgeber vorgenommenen Typisierung bei der Annahme einer steuerlichen Vorbelastung des Veräußerungserlöses eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft rechtfertigen. Wie oben bereits dargelegt, gibt es eine der Vorbelastung des Veräußerungserlöses entsprechende Vorbegünstigung eines Veräußerungsverlustes nicht. Dass der Gesetzgeber eine steuerliche Vorbelastung von Gewinnen auf der Ebene der Kapitalgesellschaft zugunsten des Steuerpflichtigen typisierend unterstellt, rechtfertigt nach Ansicht des Senates nicht, dass ein Teil eines wirtschaftlich vom Steuerpflichtigen zu tragenden Verlustes steuerlich unberücksichtigt bleibt."

b. Im Interesse der verfassungsrechtlich gebotenen Lastengleichheit (vgl. Urteile des BVerfG vom 27. Juni 1991 2 BvR 1493/89, BVerfGE 84, 239, 268, BStBl II 1991, 654, 664;vom 7. Dezember 1999 2 BvR 301/98, BVerfGE 101, 297, 309, BStBl II 2000, 162, 166) hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, die objektive finanzielle Leistungsfähigkeit nach dem Saldo aus den Erwerbseinnahmen einerseits und den beruflichen Erwerbsaufwendungen andererseits zu bemessen (objektives Nettoprinzip; vgl. Beschluss des BVerfG vom 11. November 1998 2 BvL 10/95, BVerfGE 99, 280, 290 f., BStBl II 1999, 502, 505). Das BVerfG hat es bisher offen gelassen, ob das objektive Nettoprinzip verfassungsrechtlich geboten ist. Es hat jedoch betont, dass dieses Prinzip Bedeutung im Zusammenhang mit den Anforderungen an die gebotene hinreichende Folgerichtigkeit bei der näheren Ausgestaltung der gesetzgeberischen Grundentscheidung hat. Zu diesen gesetzgeberischen Grundentscheidungen gehört die Beschränkung des steuerlichen Zugriffs nach Maßgabe des objektiven Nettoprinzips als Ausgangstatbestand der Einkommensteuer mit der Folge, dass Ausnahmen von der folgerichtigen Umsetzung der mit dem objektiven Nettoprinzip getroffenen Belastungsentscheidung eines besonderen sachlich rechtfertigenden Grundes bedürfen (BVerfG-Beschluss vom 4. Dezember 2002 2 BvR 400/98, 2 BvR 1735/00, BVerfGE 107, 27, BStBl II 2003, 534).

Ein sachlich rechtfertigenden Grund im vorgenannten Sinne liegt darin, dass nach der Systematik des Einkommensteuergesetzes Wertveränderungen bei Kapitalanlagen im Privatvermögen grundsätzlich nicht steuerbar sind, sieht man von den Ausnahmereglungen in §§ 17, 23 EStG ab (vgl. nur BFH, Urteil vom 13. Dezember 2006 VIII R 79/03, BFH/NV 2007, 579). Verluste aus Kapitalanlagen können daher nur insoweit steuerlich zu berücksichtigen sein, wie auch Gewinne besteuert werden. Da auf Grund des Halbeinkünfteverfahrens Veräußerungspreise auf der Besteuerungsebene des Steuerpflichtigen nur zur Hälfte besteuert werden, ist es gerechtfertigt, dass auch Verluste sich nur zur Hälfte steuerlich auswirken.

c. Dieser - als "formale Betrachtungsweise" kritisierten (Salzmann, Urteilsanmerkung zu FG Düsseldorf vom 10. Mai 2007 11 K 2363/05 E, IStR 2007, 676; ähnlich FG Düsseldorf, Urteil vom 10. Mai 2007 a.a.O.) - Auslegung kann nach Ansicht des Senats nicht mit dem Argument entgegen getreten werden, dass es eine der Vorbelastung des Veräußerungserlöses entsprechende Vorbegünstigung eines Veräußerungsverlustes nicht gebe und eine nur hälftige Berücksichtigung der Anschaffungskosten den vom Steuerpflichtigen wirtschaftlich zu tragenden Verlust nicht in vollem Umfang erfasse, obwohl der Verlust das disponible für die Einkommensbesteuerung verfügbare Einkommen der Kläger mindert (so FG Düsseldorf a.a.O., Herlinghaus, EFG 2007, 1241, 1242; Salzmann, IStR 2007, 676 m.w.N.). Dem Halbeinkünfteverfahren liegt die grundsätzliche gesetzgeberische Entscheidung zugrunde, den Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Körperschaft - auch bei Veräußerungen durch eine natürliche Person - wie eine Gewinnausschüttung zu besteuern, weil "die Veräußerung einer Beteiligung einer Totalausschüttung wirtschaftlich gleichkommt" (BT-Drucks 14/2683, S. 96).

Diese gesetzgeberische Prämisse beruht in erheblichem Umfang auf einer - aus der Sicht der Steuerpflichtigen günstigen - typisierenden Betrachtung. Die typisierende Gleichstellung von Veräußerungsgewinn und Gewinnausschüttung und die daraus folgende hälftige Steuerbefreiung der Einnahmen beim Anteilseigner gilt dabei nach der Rechtsprechung des BFH selbst dann, wenn überhaupt kein erkennbarer Zusammenhang zwischen dem Veräußerungsgewinn und einer körperschaftsteuerlichen Vorbelastung besteht, etwa wenn der Kaufpreis durch den Börsenkurs bestimmt wird (BFH, Urteil vom 19. Juni 2007 VIII R 69/05, BFH/NV 2007, 2173, Verfassungsbeschwerde 2 BvR 2221/07). Diese sehr weitgehende begünstigende Typisierung auf der Einnahmenseite zugunsten des Steuerpflichtigen ist nach dieser höchstrichterlichen Rspr. verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden - rechtfertigt es aber zugleich, auch bei der Berücksichtigung der entsprechenden Aufwendungen einen Gleichlauf von Gewinnausschüttungen und Veräußerungsgewinnen vorzusehen.

Nach Ansicht des Senates lässt sich das Halbabzugsverbot auch der Anschaffungskosten bei Verlusten aus der Veräußerung oder Aufgabe von Anteilen an Kapitalgesellschaften mit dieser vom Gesetzgeber vorgenommenen Typisierung rechtfertigen, selbst wenn es eine der Vorbelastung des Veräußerungserlöses entsprechende Vorbegünstigung eines Veräußerungsverlustes nicht gibt. Der Gesetzgeber bewegt sich damit zulässigerweise innerhalb des ihm zustehenden Ermessensspielraums. Das Einkommensteuergesetz kennt keine einheitliche Regelung zur steuerlichen Behandlung von Verlusten. Verluste sind zum Teil uneingeschränkt (vgl. § 2 Abs. 3 EStG), zum Teil eingeschränkt ausgleichsfähig bzw. verrechenbar (vgl. §§ 2 b, 10 d, 15 a EStG) oder steuerlich gar nicht berücksichtigungsfähig (vgl. § 17 Abs. 2 Satz 6 EStG). Insofern lässt sich aus der Systematik des Einkommensteuergesetzes auch kein Anspruch des betroffenen Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft herleiten, Veräußerungsverluste i.S.d. § 17 EStG uneingeschränkt abziehen zu können.

IV.

Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 135 Abs. 1 FGO abzuweisen. Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Revision zu.

Verkündet am: 23.07.2008

Ende der Entscheidung